美国旧金山市市长抵达上海 望进一步巩固与上海的友城关系

(23)(24)黄嘉树、王英津：《主权构成研究及其在台湾问题上的运用》，《台湾研究集刊》2002年第2期。

如果立法机关是按照宪法规定的方式、理由和程序对劳动权加以限制，这种限制就具有合宪正当性，不应看作是对尊重义务的违反。公民劳动权的起始之处，即国家权力的终止之所。

如《日本宪法》第22条第1款规定：在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙和选择职业的自由。在干预行政中，往往以强制、命令的行政手段为主，将对公民的自由或权利构成直接限制，所以应特别强调国家对公民权利的尊重义务。(22) 根据Alexy的思想以及劳动权的宪法释义学的研究，我国劳动权规范性陈述主要包括第42条(劳动权)、第43条(休息休假权)、第44条(退休权)、第45条(获得物质帮助权)、第48条(妇女平等权)等。那么，我国劳动权是否具有防御权功能？能否从宪法规范直接导出？与西方立宪国家比较，我国劳动权的防御权功能居于何种地位？从防御权角度研究我国劳动权具有何种理论与现实意义？应采取什么样的方法诠释我国劳动权的防御权功能？从国家义务角度看，只要国家消极不作为，便构成劳动权的防御权功能之实现。(27)参见龚向和：《理想与现实：基本权利可诉性程度研究》，载《法商研究》2009年第4期，第37页。

⑧即使到当代，不管自由主义经历怎样的嬗变，防止国家权力为恶的精神还是得到了传承。从上文很容易看出，防御权与自由权有着密切关系。就此来看，现行《办法》对代孕的禁止既不全面，也不彻底，不可能会产生全面杜绝代孕的效果。

毕竟前者涉及到代母与代子之间的骨肉亲情以及代母自身的身体健康乃至生命安全，而后者则只关涉委托者想要一个与自己有基因关联的孩子这样一个狭隘、自私的利益需求。而既不构成对基本权利的限制，显然也就没有所谓的违背法律保留原则一说。[25] 《马克思恩格斯选集》，第6卷，人民出版社1958年版，第291页。澳大利亚也是采取这一规制模式的国家。

  二、代孕行政规制模式的立法考察 当前，世界范围内主要存在三种有关代孕的行政规制模式，即：完全禁止型的行政规制模式、部分开放型的行政规制模式和非统一规制型的行政规制模式。[12] 应松年：《当代中国行政法（上卷）》，中国方正出版社2005年版，第89页。

（3）比例性原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。[15] 黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期。当然，出于更有效规制代孕之需要，立法上还应当针对代孕设置相应的行政法律责任，必要时甚至可以求助于刑事法律的支持。[⑤] 日本政府尽管并未对代孕规制进行明确立法，但日本医疗辅助生殖协会反对任何形式的代孕。

就此而言，禁止代孕体现了立法对我国基本国情的尊重，是法律必须与国情相契合的内在要求。[④] 代孕行政规制的模式选择问题显然也遵循此道。《华东政法大学学报》编辑陈越峰博士对本文的修改与完善提出了非常中肯的建议，在此诚表感谢，但本文文责自负。本文拟对代孕的行政规制模式加以研究。

[④] 宋功德：《行政规制的模式选择》，《法制日报》2009年7月1日，第12版。其1994 年通过的《生命伦理法》，以法律的形式对代孕予以全面禁止，而其《民法典》也明确否认代孕协议的效力。

这对于一国法制的统一无疑是不利的。对于这种权利，客观上不存在所谓的被限制或被侵害可能。

然而，对于这样一种模式，多年来学术界却存在诸多质疑。这时的法律保留原则中的法律是指议会制定的法律，即狭义上的法律。这一目的上的正当性自不待言。[①] 李秀峰译：《韩国行政规制基本法》，《行政法学研究》2002年第3期。而也有些州则全面禁止代孕——不论是是行业性代孕还是利他性代孕，如昆士兰州的《代孕父亲身份法案1988》、南澳州的《家庭关系法案1975》。当然，在法律保留原则中的法律含义已经有所扩大的情势下，现代各国基于权利保障的需要，一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时，必须由议会制定的法律予以规定，行政机关在任何情况下都不能染指，并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。

但有些州则禁止代孕，如华盛顿州、密西根州、维吉尼亚州、犹他州、纽约州等，而密西根州的处罚最为严厉。而要实现以上目的，则禁止代孕显然是唯一的出路，因为它能从根本上防范以上问题的发生。

因为代孕所涉及的所谓生育权是地地道道的伪权利，这种权利根本就不是权利，更毋宁说是基本权利。[24] 马克思也认为，从应然的意义上而言，法律应该以社会为基础。

据此加以判断，我国现行立法对代孕其实是采取了完全禁止的行政规制模式的。正如有学者所指出的，从事实层面来说，代孕是实现生育权的一种方式。

[23] 这是中国必须要正视的最基本国情。在法理上，《办法》作为由卫生部发布的行政规章，在司法审判中只具有参照作用，不能作为法律审理案件的依据。禁止代孕则恰恰体现了法律对人性的尊重。[13] 黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期。

相比于允许代孕而言，禁止代孕其实是更富人性的。1．禁止代孕不违反法律保留原则 法律保留原则，是指行政权的作用仅在法律授权的情况下，才可以为之。

[13] 例如，在德国，法律就包括正式法律、法规命令和规章等。在香港，依其《人工生殖科技条例》，商业性质的代孕是违法的，并构成犯罪，然而，法律并不禁止非商业性的代孕安排——只要这种代孕安排不是强制性的。

其次，禁止代孕完全符合我国的国情。[⑩] 在没有全国统一立法来加以规制的情况下，将代孕规制交由各个地方处理难免会引生各地方立法相互冲突的难题。

在以色列，由主管机构批准的代孕并不为法律禁止，但未经批准的代孕则要受到严惩。相反，笔者认为，我国现行的代孕规制模式不仅完全符合行政规制所应当遵循的基本原则，也完全符合我国的国情。[22] 谢志青、王萍：《人类辅助生殖技术的伦理问题与应对机制》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期。因此，对于生命法内容合理性的判定必须要建立在特定社会的生命伦理观念以及支撑这些观念的特定文化背景之上。

很多人认为，这种对代孕不做任何区分而给予完全禁止的规制模式尽管方便了卫生主管部门进行行政管理，但却违背了行政规制所应遵循的基本原则。代孕作为少数个人实现其所谓生育权的一种方式，体现了一种自私、狭隘甚至有些阴暗的利益需求。

这是确保人类辅助生殖技术健康发展而不致被滥用和维护社会和谐有序的内在需要。换言之，法律的根源在于社会的需要和约束人们的团结精神。

例如，男性须具有足够健康的精液，女性须具有足够健康以助其实现生育的卵子、子宫等等。代孕是人类辅助生殖技术发展过程产生的一种背离自然生育方式并有违传统生育伦理的生殖活动，也是一种任其自流必然会泛滥以致背离人类辅助生殖技术研发初衷并会贻害人类的辅助生殖活动。